知识产权的损害赔偿问题浅析
随着社会的进步，经济的发展，对知识产权的不法侵害问题越来越多地出现。对知识产权受到的不法侵害如何进行赔偿是当前知识产权侵权损害赔偿案件审判的难点问题，也是知识产权侵权行为法理论 研究的重要课题之一。结合关于此问题的法律规定和司法实践，进行研究，明确知识产权侵权损害赔偿的归责原则，找出比较科学的赔偿计算方法，对知识产权法律保护的更加公正、合法、快捷和有效具有重要意义。本文从一般的侵权损害赔偿入手，引出了具有自身特殊性的知识产权侵权损害赔偿问题。文章首先研究知道产权损害赔偿问题的核心——归责原则，在对归责原则的简述和对归责原则与损害赔偿关系的论述后，结合民事侵权的两大归责原则和我国作为WTO成员国的实际情况，指出应当分别根据不同情况，同时运用过错责任原则和无过错责任原则。在对损害赔偿标准的论述部分，结合对侵权人因侵权行为获利情况、“等价有偿”基本原则、经济等价规律和损害赔偿自身的分析，指出以侵权人给权利人造成的实际损害为损害赔偿的标准才能最大限度保护权利人的利益，符合知识产权立法目的。文章继而从对财产利益和人身利益两方面的损害展开对损害赔偿范围的讨论。最后，在对损害赔偿数额的确定方面，文章通过列举《专利法》、《商标法》和《著作权法》中的具体条文进行了讨论，并强调了在实际工作中处理问题的灵活机动性，且提出了几点建议。
侵权损害赔偿，是指加害人因侵权行为造成他人财产或人身损害，依法应承担的以给付金钱或实物补偿受害人所受损害的民事责任。也可以说，请求损害赔偿是一种法律制度，即由侵权行为法确认的赔偿原则、赔偿范围、赔偿方法等构成的各项制度的总和。（1）知识产权作为民事权利的一种，有着自身的特殊性，对其侵权损害赔偿问题的研究具有很重要的意义，本文对此问题的阐述将从以下几个方面展开：
一、损害赔偿的归责原则
知识产权的侵权损害赔偿是追究知识产权侵权行为最
主要的民事责任之一，又是知识产权法的一项重要的法律制度。而知识产权侵权损害赔偿的核心是对造成知识产权损害的行为人按照何种原则归责，或称按照何种原则追究其民事赔偿责任。
1. 归责原则简述
“归责”是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生后，应依何种根据使其负责，此中根据体现了法律的价值判断，即法律应依行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，拟或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。所谓知识产权侵权损害的归责原则，即指知识产权侵权归责的基本原则，它是确定侵犯知识产权行为人侵权民事责任的根据和标准，也是统领知识产权侵权赔偿法律各个规范的立法指导方针。由于一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件，举证责任的承担、免责条件等，因此在知识产权侵权行为的认定中采取何种归责原则，表明了立法者对不同侵权行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。
2. 归责原则与损害赔偿的关系
从侵权法的理论来看，侵权行为的归责原则也是与损害赔偿责任紧密联系在一起的。首先侵权行为的概念就表述为“指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。侵权行为的法律效果在于‘损害赔偿’。”史尚宽先生在论述“过失责任与无过失责任”时也只是探讨过失责任、无过失责任与赔偿责任的关系。关于这一点还可以从侵权行为的构成条件还需要有“损害”这个要件得到进一步印证。因为从纯粹的侵权行为的构成来看，如果不考虑损害赔偿的问题，对于侵权行为的认定，应当不需要以有损害为构成要件。即只要侵权人确实侵犯了权利人的权利，同时存在符合过错及违法性构成条件，即可以有侵权行为的成立。此时并不需要考虑行为人的行为是否对权利人造成了损害。需要损害事实这个构成要件，正是因为侵权行为所表现的后果必然为损害赔偿责任的承担，而根据大陆法系的法学理论，没有损害则无赔偿可言
。因此在确定侵权行为的构成要件而言，必须有损害存在这一条件。正如史尚宽先生指出：“严格言之，损害之发生，为赔偿义务成立之要件，而非侵权行为之要件。”在英美法上，对于“无损害则无赔偿”则有一些例外规定，对于“无损害则无赔偿”则有一些例外规定，如书面之名誉毁损、对于土地的有形的侵害，即使没有损害事实的存在，法律也会给予名义赔偿，但此处同样强调当事人的损害赔偿请求权。从上面的论述可以知道，侵权行为的归责原则与损害赔偿有着极为密切的关系，而且是只与损害赔偿有关，而与其他民事责任的承担方式无关。
3. 过错责任原则与无过错责任原则
在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有两大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也做出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。主张过错责任的学者认为，因知识产权具有特殊性，其无形并具有地域性、受法定时间限
制等特点，所以，其权利人的专有权范围被他人无意及无过失闯入的机会和可能性，比物权等权利大得多，普遍得多，若在知识产权领域全面是“过错责任原则”则是为未经允许的使用人着想过多，而为权利人着想太少。如真正实行知识产权领域内全面的过错责任原则，那么现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。主张过错责任原则的学者认为，知识产权侵权行为具有无形而被无意侵犯存在普遍性等特点，是由知识产权本身的特点所决定，并非知识产权侵权行为本身所导致的。因此，即使在知识产权侵权行为的归责体系上采取无过错责任原则，仍然无法解决知识产权容易被无意侵犯的问题。再则，即使从保护权利人的利益出发，采取过错原则也不会导致权利人利益被忽视。因为在过错责任原则下，作为原告可以寻求不当得利请求权，要求没有过错的被告将因为侵害原告权利而获得的利益返还于原告。
由于知识产权侵权与法律保护具有显著的国际性，且我国作为WTO的成员国之一，这就要求我们在讨论知识产权损害赔偿的归责原则时，应当注意对涉及知识产权的国际公约、条约和协议中的相关规范的研究和借鉴。《与贸易有关的知识产权协议》在知识产权侵权损害赔偿归责原则上所持立场，对研究我国知识产权法相同问题，具有特殊重要的作用。TRIPS第三部分专门规定了知识产权执法问题，其中有专条规定了知识产权的损害赔偿。第45条第（一）款规定，“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应当知道他从事了侵权活动”。由此看来，其肯定了过错责任原则是知识产权侵权损害赔偿的一个基本原则。而该条第（二）款规定，“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或支
付预先确定的损害赔偿费”。这也可以说明TRIPS协议在处理知识产权损害赔偿问题时也采用了无过错责任。（2）
笔者认为，在知识产权侵权的认定中不应一概而论，应当分别根据不同的情况，同时适用过错责任原则和无过错责任原则，从知识产权本身的特殊性和更好地保护权利人合法权益的角度出发，在某些情况下采取无过错责任原则。但也不能排除过错责任原则的适用，而一味地扩大责任人的范围。在这个问题上，我们应力求既维护知识产权权利人的合法权益，也不至于把侵权者范围无限扩大。为实现这一两权之策，这里采用郑成思先生的观点，“最可取的方案似乎是对于侵权的第一步，即未经许可复制，或作为直接传播的第一步，即如表演等利用作品的行为，未经许可制作、使用等利用发明创造的行为，适用无过错责任原则；而对其他行为以及一切间接侵犯知识产权行为，考虑采取过错责任原则”。（3）
二、损害赔偿的标准
标准即为衡量事物的准则。损害赔偿标准的确定自然也就成为衡量赔偿范围和赔偿数额的准则，在整个损害赔偿问题的研究过程中处于举足轻重的地位。
对于知识产权的损害赔偿标准，在我国学术界，有以下两种观点：一、侵权人因侵权行为获得的全部利润；二、侵权人给权利人造成的实际经济损失。将两种标准相比较：第一种标准只计算加害人因侵权行为所获利益；第二种标准涉及的损失计算范围较广，既包括权利人的财产损失，也包括精神损失，在计算财产损失方面，既包括直接损失，也包括间接损失。由于计算实际经济损失的数额比较困难，证明侵权人因侵权行为获得利益的数额相对容易，因此，法院在确定损害赔偿责任时往往采用第一种标准。这种在标准适用上的厚此薄彼是知识产权损害赔偿制度中的首要问题。作为一种准则，赔偿标准要求人们对同一类事物适用同一尺度。损害赔偿标准的多重性会引发司法审判过程中的混乱。
众所周知，损害赔偿的首要目的是补偿受害人，保护权利人的合法利益。那么如果采用侵权
人因侵权行为获得的全部利润为损害赔偿标准能不能最大化地补偿受害人，保护其合法权益呢？这个问题的确值得商榷。
首先，我们来分析一下侵权人因侵权行为的获利情况，它会出现以下四种情形：获利大于受害人的实际损失；获利于受害人的实际损失大体相等；获利小于受害人的实际损失；无获利，但是已经给受害人造成损失。对于前两种情况，此处不必多说，而在后两种情况下，若以侵权人所获利润为赔偿标准，则将导致损害赔偿额小于受害人的实际损失。这也是产生现实中诸多原告赢了官司却输了钱这一不正常现象的原因。
其次，从“等价有偿”这一民法的基本原则来看，根据这一原则，一方面，在合法的经济活动中，除法律另有规定或者合同另有约定以外，取得他人财产利益的一方应当向对方给付相应的价款或者其他财产利益；另一方面，在违法的民事活动中，行为人对因其行为引起的损失必须赔偿，而且，赔偿范围应与损失范围相一致。（4）
再次，从经济等价规律来看，该规律要求行为人对自己的行为所造成的后果付出同等的代价，该代价和受害人所得的代价大致相等，这即为对价。对价始终是决定赔偿的基本要件。（5）
最后，从“损害赔偿”自身来看，所谓“赔偿”意为“补偿”、“填补”，“损害赔偿”即指通过补偿受害人因侵权行为所遭受的损失，使受损害的权利恢复到侵权以前的状态。
由此可见，以侵权人获利作为损害赔偿标准不仅达不到补偿受害人的目的，且有悖于法律保护权利人合法权利、制裁违法行为人的宗旨。只有以侵权人给权利人造成的实际损害为损害赔偿的标准才能满足上述要求。因此，笔者建议司法实践中应从最大保护权利人利益出发而不应从简便与复杂的角度来处理问题。
三、损害赔偿的范围
提起损害赔偿的范围，我们很自然地会联系到损害赔偿的起因——损害事实。损害事实是指一定的行为致使权利主体的财产权、人身权受到侵害并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。由此可见，损害事
实既包括对财产权利的损害，又包括对人身权利的损害。知识产权作为民事权利的一种，对其损害赔偿范围的讨论也将从以上两个方面展开。
1. 对财产权利的损害
我国《民法》对民事权利的财产损害赔偿规定从直接损失和间接损失两方面进行计算。对于一般的民事权利来说，直接损失是指受害人现有财产的减少，也就是加害人不法侵害受害人的财产权利，致使受害人的现有财产直接受到损失。如财务被毁损、被侵占而使受害人财富直接减少。由于知识产权的保护对象是无形的，其本身也是无价的。因此，其受侵害时并没有像有形财产权那样直接表现为财物的毁损或灭失。但并不能根据此片面地认为知识产权权利并未遭受直接的财产损失。此时的直接损失主要表现为因侵权行为使受害人多支出的费用。比如，受害人因制止侵权行为为诉讼而调查取证所支出的费用，以及因委托律师代理诉讼而支出的律师费等。这部分费用是因侵权行为而增加的，是被侵权人被迫扩大的支出，应列入直接损失的范围。这在我国《反不正当竞争法》中已有规定。
虽然，侵害知识产权的直接损失客观存在，但它在整个知识产权赔偿中从数额上来讲一般所占比重较小，因此，间接损失则成为对财产权利损害的主要表现形式。
间接损失是受害人可得利益的丧失，它指受害人因侵权行为而失去的利益，这部分利益是权利人正常行使权利时能够得到的合理的预期收入。对知识产权而言，权利人拥有利用其智力成果或者工商业信誉而获得市场利益得独占权利。侵权行为即是通过对这种权利的分割，致使权利人失去可预期的市场利益。对间接损失的认定有一定的难度，需注意如下事项：间接损失是未来的可得利益，而不是既得利益；丧失的这种未来利益是具有实际意义的，是必得的利益而不是架设的利益；这种可得利益必须是在一定的范围内的，不可在逻辑关系上无限制扩展。
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2. 对人身权利的损害
知识产权是特定的民事主体用脑力劳动创造出来的智力成果，因此
它既包含财产权的内容，又有人身权的性质，专利权、商标权、著作权等都与权利主体的人身不可分离，侵犯了这些权利，势必给权利人的声誉、形象等带来一定的不良影响，并使其精神上受到不同程度的伤害。因此，侵权人有责任赔偿权利人这部分的损失。但并不是一切情况下此种赔偿方式都适用。各国立法一般都限制为只有当侵权行为给当事人造成了严重的精神损害后果才予以适用。且此种赔偿带有经济补偿性，不同于财产损失那样的等价赔偿，其目的是让受害人精神上的痛苦得以平复。因此，其数额的认定不能过高，否则就脱离了它“抚慰为主、补偿为辅”的根本宗旨。比较而言，专利权、商标权等主要体现的是财产权益，追究侵权责任时，应侧重于对当事人财产权利的保护，人身权利的保护可以相对淡化。但是，在审理著作权、商誉权等带有浓厚人身权、人格权色彩的知识产权侵权案件时，应当把对权利人精神损害的认定和侵权人承担的相应责任放在重要的位置加以考虑，在一定条件下，可对严重侵犯专利人精神利益的行为单独适用精神损害赔偿这一民事责任承担方式。（6）
值得注意的是，在确定赔偿范围时，应考虑受害人所受损害与侵权行为之间的因果关系。只有因侵权行为所引起的损害才能列入赔偿范围。也就是说，受害人不能通过赔偿获取大于侵权损害的利益。这也是损害赔偿制度本身的要求。这说明，我们在防止赔偿额不足以弥补受害人实际损害现象的同时，还要注意防止另外一种倾向，即将侵权损害扩大化。
四、损害赔偿的数额
如何确定侵权赔偿额是知识产权执法中的一个难题。有关知识产权的侵权损害赔偿，散见于各个知识产权法、法规和司法解释中。这里将分别从专利法、商标法和著作权法三方面展开论述。
1. 《专利法》中有关知识产权损害赔偿的规定
新修改的《专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确
定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。此中明确了专利侵权损害赔偿额的三种计算方法。（7）
在2001年7月1日开始施行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中对以上三种计算方法作了更为详尽的解释：
“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。
“ 侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中还规定“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内”。（8）
2. 《商标法》中有关知识产权损害赔偿的规定
《商标法》第五十六条规定：“ 侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因
被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”（9）
3. 《著作权法》中有关知识产权损害赔偿的规定
《著作权法》第四十八条 规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”（10）
通过对以上法条的分析，我们不难发现在对专利权、商标权和著作权的侵权损害赔偿的法律规定中有不少共性，现归纳如下：
1. 在知识产权损害赔偿额的确定中，虽然是按照侵权人给权利人造成的实际损失和按照侵权人的违法所得两种赔偿原则并用，但从语义上理解，首先采用的是按照侵权人给权利人造成的实际损失这一原则，这也与笔者在前述有关赔偿标准问题的观点相一致。
2. 与TRIPS协议相接轨，建立了法定赔偿制度。即在权利人损失额和侵权人获利难以确定且不能通过其他方法确定侵权认的赔偿数额时，由法院依照权利人的请求根据侵害情节等具体因素在法定幅度内确定具体的赔偿金额，一般在50万元以下。
3. 规定法院在审判实践中可以对权利人因被侵权行为带来的损失，如调查取证费、律师代理费等酌情予以保护。
以上集中赔偿损失的计算方法有些虽然是法定的计算方法，但是实践中应用起来总是或多或少会遇到一些难题。因此要根据具体情况，灵活机动地提出损失赔偿额的确定方法，才能更好保护权利人的利益，体现法律的公正性。
综上所述，笔者从损害赔偿的归责原则、标准、范围和赔偿数额等四方面对知识产权的损害赔偿进行了分析，上述问题都是值得进一步讨论和 研究的。在此基础上，笔者建议借助经济学手段来做进一步的论述，使此问题的讨论更趋于缜密。